根据《婚姻法》第十九条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”

 

从弘扬社会正气，保护婚姻稳定和夫妻忠诚的角度出发，出于对《婚姻法》第四条夫妻之间相互忠实义务的保障，是否应当认定“忠诚协议”属于一种特殊的、附条件的夫妻财产协议，给予法律应有的保护也一直存有争议。法理上一直来也各有观点。审判实践中，有关“忠诚协议”的效力认定，各地法院的审判标准并不统一，加之目前并没有相关法律和司法解释对此进行明确的规定。下面就让我们一起首先法律文本跟学说观点上的解析。

 

“忠诚协议”的法律界定

 

定  义

 

夫妻“忠诚协议”并非法律上的专业术语，我国法律并没有对此做出明确的规定，学理上及司法实践中对“忠诚协议”也有不同的认识和界定。一般来说，夫妻“忠诚协议”是指夫妻双方在婚前或者婚姻关系存续期间，在平等协商的基础上所达成规定夫妻双方忠实义务及违约后果的协议，如违反该协议，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产，现实中还有以保证书、承诺书、“空床费”等形式存在。

 

法律界定

 

从我国的相关立法来看，夫妻的忠实义务已为婚姻法所涵盖，婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重……”，将夫妻间的忠实义务纳入法律。同时，婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……2.有配偶者与他人同居的;……”该条的目的在于对配偶权侵害的，受害者在离婚时可以主张损害赔偿，虽只列举了四项离婚损害赔偿情形，但可通过法律解释的方法，对违反“忠诚协议”的赔偿提供参考。

 

法律上的文本依据

 

《中华人民共和国婚姻法》(2001修正)

 

第四条  夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》

 

第三条  当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

 

关联案例

 

 

1、在婚姻存续期间签订的夫妻忠诚协议受到法律保护，但协议约定的青春损失费等约定因违反公序良俗而不应得到法律支持——王勇与赵玲离婚财产分割纠纷案

 

本案要旨：夫妻双方在婚姻存续期间签订夫妻忠诚协议，约定如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚请求，要求对方赔偿精神损失费和青春损失费的，该忠诚协议应当受法律保护，但协议约定的青春损失费等约定因违反公序良俗而不应得到法律支持。

 

案号：（2008）新民初字第1600号

审理法院：河南省新郑市人民法院

源自《人民司法·案例》2009年第22期

 

2.婚姻关系存续期间，夫妻一方作出对婚姻忠诚的保证是真实的意思表示，具有法律效力——宋振州诉宋湘敏离婚纠纷案

 

本案要旨：夫妻忠诚协议和通常所讲的民事协议并不相同，单纯性的“夫妻忠诚”的约定或承诺，应该确认其有效；“不得离婚，必须离婚、放弃对未成年子女的监护权”等涉及特定人身关系的约定，因违反法律强制规定而无效；各种违反忠实义务的，“损失费”，“赔偿款”实质上是精神损害赔偿，应按照婚姻法第四十六条的规定进行处理；“夫妻共同财产全部归无过错方所有”以及处分夫妻共同财产的约定或承诺，属于违约责任，可以按照双方约定处理。

 

案号：（2008）新民初字第395号

审理法院：河南省平顶山市新华区人民法院

源自《人民法院案例选（月版）》2009年第5辑总第5辑

 

3.夫妻双方约定一方违反忠诚义务，应向另一方支付精神损害赔偿的忠诚约定有效——胡某甲与叶某离婚纠纷案

 

本案要旨：夫妻双方在婚姻关系存续期间约定，一方违反忠诚义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，该约定并未违反法律禁止性、效力性规定，应当认定该约定有效；人民法院可以根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平确定精神损害赔偿数额。

 

案号：（2014）浙金民终字第723号

审理法院：浙江省金华市中级人民法院

源自：中国裁判文书网

 

法律上的学说观点

 

总的来看，司法实践中对于越来越多“忠诚协议”的案件，法院的解决方法主要分做两种，一是承认该协议的效力，二是否认其协议的效力。由于立法上没有明确的关于“忠诚协议”的定性，因此法院具有很大的自由裁量空间。各法院对“夫妻忠诚协议”从性质到法律效力的认定都不尽相同，但在离婚纠纷中，判决准予离婚的大多数法院还是支持夫妻“忠诚协议”的效力的。随着人们法律意识越来越强，在社会生活中类似的“忠诚协议”会出现得越来越多，法院一般认为，只要不违背法律法规的规定，不违背公序良俗，应该遵从当事人意思自治的原则，认可“忠诚协议”的效力。

 

 

----壹----

 

第一种，此协议不应受法律保护，理由如下：

 

第一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。

 

第二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释(一)第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

 

第三、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

 

第四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。

 

第五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。

 

 

----贰----

 

 

第二种观点认为，此协议应受法律保护，理由如下：

 

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

 

第二、只要“婚姻协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

 

根据 2004 年上海市高级人民法院的以上意见可以看出，目前法院对于忠诚协议采取的是一种不予支持的态度，这与 2002 年上海市闵行区人民法院一审的观点是相悖的。但是，司法实践中，有些争议的处理往往是不能在法律条文上找到具体处理和裁判方式的，需要最高人民法院的司法解释或高级人民法院的相关解答。虽然上海市高院的解答与曾经辖区的判例处理不同，但可能考虑的角度、高度不同，对于高级别法院的指导意见，低级别法院的态度可能很难逾越。

 

综上所述，夫妻忠诚协议是否有效、是否能在产生争议后得到法院的支持仍是值得商榷的一个问题。当然，如你有幸在上海，的确算作有了一个明确的答案。然而如若在神州大地的其他地区，则还需要收集相关判例予以甄别。

 

观点集锦

 

 

1、问：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？

 

答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确：

 

（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

 

（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。

 

（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

 

（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。源自《上海高院民事法律适用问答》2003年第1期

 

2.法律并不禁止夫妻之间签订“忠诚协议”，但也不赋予“忠诚协议”强制执行力

 

上海市高级法院在相关指导性意见中规定：对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；

 

除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予处理。

 

我们认为：

 

上海市高级人民法院的上述意见是适当的。夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，势必导致为了举证而去捉奸，其负面效应不可低估。

 

“西方国家的社会学调查统计资料表明，婚外性关系的发生率一般在40％上下，中国的这一发生率可能要低得多，但是即使只有20％的人搞婚外恋，这一法律执行起来的调查取证工作量也会达到天文数字。而如果一项法律设定而不执行，就会成为有名无实的法律。”因此，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。源自《中华人民共和国婚姻法案典》，杜万华主编，人民法院出版社2014年3月版

 

3.认定夫妻之间忠诚协议有效，符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化夫妻“忠诚协议”的效力如何认定?

 

“忠诚协议”的效力尚未形成统一认识，主要有三种观点： 

 

第一种观点，认定“忠诚协议”有效。《婚姻法司法解释(三)》草案曾考虑认定“忠诚协议”有效，主要基于两点理由：

 

第一，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，也未损害他人利益;

 

第二，婚姻法第四条规定，夫妻间应当相互忠实，忠诚协议实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务具体化。但正式出台的《婚姻法解释(三)》并未保留该条。 

 

第二种观点，认定“忠诚协议”无效。理由主要是：

 

婚姻法第四条规定的夫妻之间的忠实义务是道德义务而不是法律义务，不宜将道德、感情上的要求转变为法律上的要求并赋予强制执行力。 

 

第三种观点，法院不予处理。上海高院目前的做法：

 

在婚姻存续期间主张依忠诚协议获得赔偿的，法院不予受理;在离婚案件中依忠诚协议主张赔偿的，不予处理，相当于超过诉讼时效的债权债务关系。吴晓芳法官个人倾向于法院不予处理。 

 

我们认为，对于夫妻间“忠诚协议”中关于子女抚养等身份关系的内容，法院应认定无效;对于夫妻间“忠诚协议”关于财产关系的内容，一般应认定有效，无履行可能或显失公平的，法院可以适当调整。

 

笔者倾向于对忠诚协议认定为有效，因为其符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。夫妻有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻忠实规定尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者同时认为，这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。

 

法院对夫妻之间忠诚协议效力的肯定，并没有扩大现行婚姻法规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据婚姻法第四十六条的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据婚姻法第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的忠诚协议， 法院应当认定这种忠诚协议有效。既然其与婚姻法规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院当然不会依职权去调查，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢？源自吴晓芳：《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，载《人民司法·应用》2010年第1期

 

4.关于夫妻一方违反“忠诚协议”案件在审判实践中的趋势夫妻之间签署的“忠诚协议”是不是就是无效的呢？

 

笔者认为，显然不是。夫妻之间签署的任何协议，只要不违反法律强制性规定，不损害国家、第三人、社会共同利益，均是有效的。至于是不是一定具有法律强制力？则笔者认为，目前难有定论。除了上海高级人民有明确的意见以外，其他各地法院还是将自由裁量权交给了法官，由法官根据不同案件的情况进行判断并依法判决。

 

那么，目前在认定“忠诚协议”效力的审判案件中又有哪些趋势呢？笔者从手头有的大约二十余个审判实例中观察到，目前在这些案件中呈现出两个趋势：

 

第一，损害赔偿金的调整。通常情况下，为了体现出“忠诚协议”的惩罚性，损害赔偿金一般会被制定为一个“天文数字”，如果法院全部支持则显然会影响另一方的实际生活，如不支持则与法院认定“忠诚协议”的履行力存在冲突。笔者注意到近些年，法院在处理这一类案件中常常会依据《婚姻法司法解释（一）》第28条的规定，依据当事人支付能力、当地社会生活水平以及双方约定的金额调整损害赔偿金，在笔者看来这也不失为一种平衡双方权利义务的现行方法。

 

第二，净身出户条款不予支持。在大多数“忠诚协议”中都有“净身出户”的表述，通常是约定过错方在离婚时不得要求分割夫妻共同财产，从而由无过错方获得全部夫妻共同财产的约定。在一些较早的支持“忠诚协议”判决中，笔者看到过支持“净身出户”条款的判决。然而，随着《婚姻法司法解释（三）》的出台，明确规定了以离婚为前提的协议的生效条件。而实际上，“净身出户”条款正是约定在离婚时双方对于财产分割的约定，故应当依据《婚姻法司法解释（三）》规定，确定该条款未生效。源自《婚姻家庭案件司法观点集成》，吴卫义、张寅编著，法律出版社2015年6月版

 

与“忠诚协议”相关的问题

 

能否公证？

 

根据我国《公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证处一般不予办理“忠诚协议”公证，因为没有法律依据可供操作，不能办理夫妻“忠诚协议”公证。

 

是否受合同法调整？

 

夫妻“忠诚协议”不属于合同法意义上的合同。《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。该条规定的“民事权利义务”，是对《民法通则》所规定的“民事关系”的具体化，应作限制性解释，即仅指债权合同。由此，夫妻忠诚协议不是合同法意义上的协议。其实，面对司法实践中夫妻忠诚协议的大量涌现，它们均以提起夫妻离婚诉讼为前提，法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时，也是基于“判决准予离婚”为前提。

 

如何约定才能得到法院的支持？

 

首先，避免出现“不得离婚、必须离婚、放弃对未成年子女监护权”等涉及特定人身关系的约定，否则将因违反法律强制性规定而无效。

 

夫妻感情是否破裂，是否主张离婚，只能是单方权利。夫妻之间“不得离婚”、“必须离婚”等约定，因违反婚姻自由的法律原则是无效的。同时，婚姻法规定，“父母对子女有抚养教育的义务”，“父母对子女有保护和教育未成年子女的权利和义务”。因此，夫妻双方事先通过忠诚协议约定或承诺“放弃对未成年子女的监护权”，可能损害到子女的合法权益，并以此排除或者否定了司法监督权和裁判权，该约定显然无效。

 

其次，赔偿条款要符合对方的经济能力。在“忠诚协议”中，很多人觉得，要求丈夫或妻子在出轨后给予经济赔偿，约定的数额越高越有威慑作用，万一丈夫或妻子出轨，得到赔偿也越多。当事人在“忠诚协议”中约定的违约金往往过高，法官在判决时会考虑当事人的经济能力，因为如果直接按照该协议判令违约方承担约定的给付数额，很可能造成违约方生活困难，以及导致财产分割显失公平，即使判决了也很难执行，只会引发或者激化矛盾。因此，“忠诚协议“如果约定的数额明显畸高，法院会酌情裁减。

 

最后，需有足够证据支撑获得赔偿才有保证。夫妻双方的“忠诚协议”，约定了符合一方经济能力的赔偿数额，去法院起诉对方时，还要有能够证明一方违反“忠诚协议”的确实证据，如证明丈夫或妻子出轨的事实。有些一方当事人会遇到这样的情形，起诉之前丈夫或妻子承认出轨，法院庭审时却全盘否认。判决时，法官以证据为基础，如果单凭一方曾经承认或者道听途说，即使有协议也无法得到赔偿。起诉前，起诉方应该注意收集证据，或者让对方写下承认出轨的书面资料，才能让忠诚协议发挥作用。

 

 

 

“忠诚协议”参考模板

 

 

协  议 书

 

甲方：XXX，男，年月日出生，住XXXX

 

乙方：XXX，女，年月日出生，住XXXX

 

甲乙双方于XXX年XXX月XXX日结为夫妻，婚后育XXX子（女），名XXX。为兑现双方百年好合之承诺，互相督促履行夫妻忠实义务，根据《中华人民共和国婚姻法》及有关法律规定、司法解释等，经双方平等协商，自愿订立以下协议：

 

一、双方在婚姻关系建立之日，以及存续期间，应当互相遵守忠实义务，不得发生任何婚外性行为，违反夫妻互相忠诚的义务。

 

二、若任何一方有下述行为，视为对本协议第一条规定的违反。

 

1、一方有嫖娼、卖淫行为。

 

2、一方与异性的偶然的婚外性行为。

 

3、一方与异性的长期通奸，同居行为。

 

4、一方出现配偶所不知晓的血缘关系儿女。

 

5、一方出现配偶所不知晓的婚恋关系。

 

三、若任何一方有下列行为，可推定对本协议第一条规定的违反。

 

1、一方与异性在非合理场合存在明显超出正常交际的亲密行为。类如接吻、爱抚等情形。

 

2、一方与异性在非正常时段、单独相处在封闭、隐秘场所，同时明显无法给予合理解释的情形。

 

3、一方与异性在非正常时段，长期、频繁的存在有通讯联系，同时明显无法给予合理解释的情形。

 

4、有异性出现，主动承认自己为第三者。并且能提供相关证据予以直接证明的。

 

5、一方与异性长期存在赤裸淫秽言语、图片、视频信息往来，经配偶劝阻过一次不予悔改的。

 

四、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，则双方所生之子（女）由无过错方抚养，过错方每月应承担孩子的抚养费XXX元，直至孩子成年。

 

五、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，除双方婚姻关系存续期间的共有财产（可列明具体的财产）归无过错方所有外，过错方还应赔偿无过错方人民币XXX万元。

 

六、双方确认，在签订本协议时冷静而理性，并一致确认上述约定是公平、有效的。

 

本协议一式四份，双方各执两份，自双方签名之日起生效。

 

 

　　甲方（签名、手印）：  

          

　　乙方（签名、手印）：

            

　　XXX年XXX月XXX日